咨询培训项目处+劳动法律重点知识和典型案例分析+2016.2.29

     案例：    甲公司录用李某为本公司的“工程师”，签了2年，约定为60天。甲公司当初公布的录用条件为：“本科学历、英语四级、有2年相关工作经验”。当合同履行至第40天时，甲公司发现李某工作缺少责任心，对主管交办的事情漫不经心，拖拖拉拉，而且数次出现工作错误。于是甲公司以“不符合录用条件”为由，解除了与李某之间的劳动合同。李某认为甲公司系违法，遂申请，要求给予其相应赔偿金。支持了李某的仲裁请求。
    评析：
    关于用人单位在试用期间单方解除劳动合同权的问题，《劳动合同法》规定，员工在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以随时解除合同，并且不支付任何经济补偿金。但是用人单位行使该项权力的前提是要证明在试用期的员工不符合录用条件。如果无法证明，则不能以此解除劳动合同。
　　现在很多企业在招聘的时候，录用条件写得过于简单，基本上是“本科以上学历、具备什么样的职业技能、有多少年的工作经验等”。这些录用条件，用人单位只需在面试员工的时候，就可以确定他们是否符合。员工在试用期内，这些条件也不会发生变化。如果企业到时候再以不符合录用条件为由解除劳动合同，则显然是站不住脚的。
　　那么怎样去证明员工不符合录用条件，这是一个关键。
　　首先，用人单位需要设定明确的录用条件。用人单位应针对待聘职位拟定详细的职位说明书，而且确保职位说明书里规定的内容都是可考核或考评的。
　　其次，用人单位必须建立完善的考核制度。在劳动者试用期满前夕，用人单位应对其进行考核或考评，以确定其是否符合录用条件。完善的考核制度应当包括：考核组织的设立;对劳动者工作、考勤、纪律等多方面的指标与要求;考核的内容、方式和步骤;考核等级、结果及其对劳动者利益的影响程度等等。在考核过程中，有硬性指标的应作量化的考核;无法量化考核的也应进行考评，作出评语。
　　最后，签署试用期补充协议。用人单位在与新入职员工签订《劳动合同》时，应及时签订《试用期补充协议》，明确试用期限、试用期录用条件、试用期满考核方法等，作为劳动合同的附件。需强调的是，试用期在劳动合同期内。
　　如能做好以上几点，用人单位在试用期内解雇不符合录用条件的员工时的法律风险将降至最低。

    一、案例

　　某单位有一名返聘的退休技术人员，在上班途中发生了车祸，单位根据制度规定并考虑到该同志曾为单位做出过突出贡献，同意他在家修养两个月，并按月支付80%的工资。当他回单位销假上班时，却拿着此次事故发生的医疗费用单据找到人力资源部，要求单位按工伤为其报销。该员工能算工伤吗?单位没有为其参加工伤保险，一定要支付他的工伤费用吗?

　　二、本案件适用相关法律条款

　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”

　　三、案例点评

　　首先，该公司返聘的这位同志，在上班路上发生交通事故受伤，不属于工伤。因为该技术人员办理退休手续后，不再具有劳动法律调整的劳动者主体资格，其与单位签订的是劳务(聘用)协议，不是劳动合同，其与单位存在劳务关系，而非劳动关系，不在《劳动合同法》、《工伤保险条例》等劳动法律规定的调整范围内，不能依照《工伤保险条例》的认定条件来认定工伤。如该单位与该同志签订的 “返聘协议”合法有效，那么双方所形成的民事法律关系为雇佣关系，双方发生异议应适用于民事法律。

　　关于该同志此次事故的费用是否应当由单位报销的问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”

　　因此，该同志在上班途中发生交通事故受伤，应认定为从事雇佣工作中受到第三者人身伤害，雇佣单位对该同志从事雇佣活动中受到的人身伤害，应当承担民事赔偿责任。

　　四、操作提示

　　受行业特点、高新技术产业发展要求、市场竞争激烈等影响，用人单位通常会选择聘用兼职、退休人员从事产品研发、技术支持、咨询顾问、财务等此类“越老越值钱”的工作岗位，并以此来增强企业核心竞争力，确保企业的快速发展。然而，很多用人单位却忽视了此类人员发生工伤应负的法律责任，反而大大增加了用工成本和法律风险。因此，各用人单位应当积极为兼职人员缴纳工伤保险，为退休人员缴纳雇主责任险或者意外伤害险，以减少用人单位用工成本支出，避免法律风险。

    案情：某建筑公司长期拖欠工资，时间长达半年之久。工人讨要工资时，领导总是推说现在资金周转困难，要等工程结束以后再一起结算工资。请问这种情形下工人应该怎么办?可以随时解除跟公司的劳动合同吗?
　　评析：
        　　我国《劳动法》第三十二条(三)规定，用人单位未按劳动合同的约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，第五十条还规定工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。同时，原劳动部发布的《工资支付暂行规定》第七条，工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。《劳动法》第三十二条(三)所规定的用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬，既包括劳动合同中约定的工资的数额，也包括由法律规定和劳动合同中约定的工资支付日期。
        　　该建筑公司不按劳动合同的约定支付工人的工资报酬，构成了对劳动者享有劳动报酬权益的侵犯。这种情形下，劳动者提出解除劳动合同是符合法律规定的。建议劳动者到当地劳动仲裁部门申请仲裁以维护自己的权益。

补2月5号论坛学习

员工不签订劳动合同，相信作为HR的我们多少都遇见过类似情况;索要双倍工资，也不陌生。因此，我主要想从思维方式上谈如何处理这类纠纷。
        　　一、查找法律依据
        　　既然是关于劳动合同方面的，当然翻看《劳动合同法》了。相关条文如下：
        　　第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
        　　第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
        　　第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
        　　二、法律条文解读
        　　新《劳动合同法》第82条关于用人单位拒签书面劳动合同应当赔付双倍工资的规定，旨在保护劳动者的合法权益，督促用人单位尽快与劳动者签订劳动合同。”
        　　双倍工资赔付必须满足两个条件：一是用工之日起超过一个月没有签订书面合同，二是没有签订书面合同应归咎于用人单位。三是时效，时效从劳动者知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
        　　三、如何合理运用
        　　从上面的法律条文及解读不难看出，我们只有从“没有签订书面合同应归咎于用人单位”找突破口。
        　　法律讲的是证据，公司提供的会议纪要、证人证言以及与其他劳动者签订的书面合同等一系列证据能够证实，该公司有积极主动与员工签订书面合同的意思，公司并不存在不签合同的主观故意，未订立书面劳动合同的责任在个人。
        　　最后得出结论：员工主张未签订劳动合同就应支付双倍工资的诉请不应得到支持。
        　　四、如何与员工沟通
        　　与这类员工沟通，相对简单，因为这类员工多少都懂点法律，另外作为高管，一般入职都有个背景调查，所以一般不愿把事情闹大。
        　　把握住这种心态后，HR要做的就是把相关法律明确告知，再找一些相关案例增强有说服力，必要时可拿出一些证据。看其反映，如果不能和平解决，HR可主动建议去走冲裁或起诉等方式，这其实是一个心理战，在你占尽天时地利人和的情况下，这种事并不难解决。
        　　五、亡羊补牢必须及时
        　　这样的事件虽然错在员工，但如果证据不足，也很可能更公司造成经济损失。因此我们必须做好防范措施。
        　　1、背景调查不可少
        　　对于中高层，以及一些重要岗位，必须进行背景调查，对其在上一家公司的表现、口碑，是否离职、社保状态等都有一个清晰的了解，并形成报告放入起档案。
        　　2、入职要求必须清晰
        　　入职时，离职证明、体检报告、社保记录、原件审核等一个都不能少，杜绝以后发生纠纷。
        　　3、收集证据
        　　劳动合同必须一个月内签订，社保必须缴纳，如果出现不签合同不交社保的情况，第一时间进行谈话，做好书面记录和录音等证据收集，防患于未然。
        　　4、健全制度
        　　公司应在制度供个人不签合同不交社保的情况有详细可行的规定，或辞退，或按公司要求走流程，完全合法的规避风险。

2月6号论坛学习

　市民王女士在某单位打工，因为是自己主动提出解除劳动关系的，单位以此为由就不支付未休年休假报酬。劳动仲裁委做出裁决：单位应支付王某未休年休假工资2379元。
        　　早在2003年2月，王某应聘到某公司工作，2013年12月，王某因个人原因向单位提出解除劳动合同，要求单位支付其未休年休假的工资，但用人单位认为是王某主动提出解除劳动合同的，不同意支付其未休年休假工资。为此，王某申诉至开发区劳动仲裁委。
        　　开发区劳动仲裁委接诉后，公开开庭审理了此案。庭审中，王某认为自己当年度未休带薪年休假，公司应支付未休年休假工资，而某公司当庭辩解说王某是主动辞职的，不同意支付未休年休假工资。
        　　经过审理，劳动仲裁委认为，《企业职工带薪年休假实施办法》第12条规定，“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”虽然是劳动者主动提出解除劳动合同的，但用人单位也应当在解除或者终止劳动关系时折算劳动者应休而未休的年休假工资报酬，故仲裁委依法裁决该单位支付给王某未休年休假工资2379元。