3月16日讨论分析“协议解除劳动合同的法律效力”

【案例】：2009年8月，某公司财务经理陈某面临一个抉择：公司中层管理人员要“竞聘上岗”了，也就是说竞聘不成功的话就只能离职了。是参与竞聘还是选择回家（离退休时间只差2年了）？经综合考虑，2010年3月陈某与公司签订了《协商解除劳动合同协议书》，公司给付了相应的经济补偿金。2010年8月该公司整体上市成功，中层管理都分到了价值不菲的股份期权，这下子陈某觉得亏大了。。。于是2011年1月，陈某又以“公司竞聘上岗不合法，选择协商解除劳动合同非本人真实意愿为由，提起劳动仲裁，要求某公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。
    劳动仲裁委认为：竞聘上岗与双方协商解除劳动合同没有直接因果关系；双方属于协商解除劳动合同，在《协商解除劳动合同协议》签订过程中，陈某已经充分参与并多次提出了修改意见，已体现出陈某协商解除的意愿及对自身合法权益的保护，且无证据证明用人单位存在误导、欺诈或胁迫等情形。因此不予支持陈某的诉求。




【分析】《协商解除劳动合同协议》是否合法有效，判断依据有哪些？劳动仲裁委的观点具有代表性。而且需要主要的是：合法有效的“协商解除”是不可撤销的。
【引申问题】对于“竞聘上岗”被淘汰的那些人，公司HR应该采取什么方式来应对？

【分析】中打错2个字：“而且需要主要的是：”应为“而且需要注意的是：”

根据《劳动法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条规定：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。此案例中公司与陈某签订的《协商解除劳动合同书》没有说明是公司单方面强迫或者是利用其他不正当手段逼迫其签订的，所以公司与陈某签订的《协商解除劳动合同书》是合法有效的，并且公司已经支付了相应的经济补偿金。我认为公司可以对淘汰的员工作如下安排：定期（如半年）进行全员考核，根据绩效表现，将员工分为优秀、合格、试用、内部淘汰（内部下岗）四类，建立企业内部劳务市场（包括为内部下岗的员工专门开辟新的就业领域），如连续二次成为试用员工，必须内部下岗，在企业内部劳务市场培训，提高技能和素质后，重新竞争上岗。

劳动合同解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的一种法律行为。本案例属于双方协议解除劳动合同。根据《劳动法》第二十四条的规定，劳动合同当事人协商一致，可以解除劳动合同，此种情况下，不问解除的事由，只要双方协商一致，即可解除劳动合同。至于竞岗不合适的员工，我觉得可以以不符合岗位要求给他们调岗，公司经过调岗，仍不能胜任工作的，可以根据《劳动合同法》第四十条规定依法解除劳动合同，并付给补偿金。

我认为双方属于协商解除劳动合同。公司给陈某付了相应的经济补偿金，且在《协商解除劳动合同协议》签订过程中，陈某已经充分参与并多次提出了修改意见，因此《协商解除劳动合同协议》是否合法有效的。对于“竞聘上岗”被淘汰的那些人，我认为公司HR应当与其协商，互相尊重对方的意见，采取调岗或协商解除的方式来解决问题。

  判断《协商解除劳动合同协议》是否合法有效：第一，竞聘上岗的合法性与协商解除劳动合同协议不存在逻辑关系。陈某在申请仲裁之前，从未对竞聘上岗的过程和结果提出异议，而是自愿选择协商解除。第二，合法有效的“协商解除”不可撤销。双方都充分参与了协商，接受了协议中的所有条款，并且对于经济补偿双方均不存在异议，在这个过程中，也不存在陈某被该企业“欺诈、胁迫”一说，在签订了《协商解除劳动合同协议》后，公司也按照协议支付了经济补偿。因此，这份协议是有效的。

对于竞聘上岗，企业应本着合理合法的原则，对于竞聘上岗的规则应公平、公开、详细，对于被淘汰的人员，可以将其安排至同级的其他岗位，或者级别稍低的工作岗位，但是薪资待遇应该与竞聘前一致，或者双方也可以进行协商，解除劳动合同等，企业HR应该处理好与这些人员之间的关系。

《协商解除劳动合同协议》是合法有效的，第一，竞聘上岗的合法性与协商解除劳动合同协议不存在逻辑关系。陈某在签订协议时，从未对竞聘上岗的过程和结果提出异议，而是自愿选择协商解除，并通过协商签订了《协商解除劳动合同协议》。
第二，合法有效的“协商解除”不可撤销。双方属于协商解除劳动合同，在《协商解除劳动合同协议》签订过程中，无证据证明用人单位存在误导、欺诈或胁迫等情形，体现出陈某自愿选择协商解除的意愿。
“竞聘上岗”被淘汰的那些人，公司的HR可以根据个人情况进行协商，可以尝试调岗、再学习，或者协商解除，在对不参与竞聘上岗的员工或者落选员工，双方可协商解除劳动关系，从而达到降低法律风险的目的。

合法有效的“协商解除”不可撤销。从双方协商的过程来看，双方都充分参与了协商，并接受了《协商解除劳动合同协议》中的所有条款。从协商的内容来看，双方主要围绕经济补偿等费用的数额进行协商，对于协商解除劳动合同均不存在异议。从协商的形式来看，陈某表达意见的渠道是畅通、公开的，并不存在被该企业“欺诈、胁迫”一说。从协商的结果来看，双方签订了书面解除协议，公司也按照协议支付了经济补偿。因此，陈某要求确认解除违法及要求支付赔偿金，很难得到裁判部门的支持。实践中，不少用人单位会采取“竞聘上岗”的方式在公司内部选拔人才，在增加企业内部活力的同时也为员工提供了快速晋升的绿色通道。但是，不少企业对“竞聘上岗”的认识存在很大误区。结合本案以及实践中竞聘上岗需要注意的事项进行分析，以方便用人单位防范和规避法律风险。竞聘上岗实际上是协商变更劳动合同的一种特殊形式，只不过一般的合同变更是用人单位与劳动者进行一对一的协商，而竞聘上岗是通过公开竞聘的形式同时进行多人“协商”。根据《劳动合同法》的相关规定，劳动合同变更应经过用人单位与劳动者双方协商且采用书面方式进行，如果劳动者参与竞聘岗位成功，意味着双方就岗位变更达成一致；如果劳动者没有竞聘成功，则意味着双方协商未达成一致，需继续协商，直至达成一致意见。否则，应视为协商未果，劳动者应回原岗位继续工作。因此，竞聘上岗并非用人单位一家说了算，必须注意体现劳动者自愿的原则，不得强制实施，否则企业可能面临较大的法律风险。

我认为解除协议合法有效，因为解除协议是双方经过多次协商，最后达成一致意见解除的，整个协商过程陈某都有参与，而且对最终结果没有任何意见，最后的协商结果也没有违反相关的法律法规规定。竞聘上岗并非用人单位一家说了算，必须注意体现劳动者自愿的原则，不得强制实施，否则企业可能面临较大的法律风险。所以HR必须注意这个我问题做出严密的规划和细节，竞聘上岗，优胜者上岗，淘汰者也不应该立即解除合同，可以给予降薪降职的处理办法。

陈某的诉求，必须要有法律依据。假如是以“离退休时间只差2年了”必须符合劳动合同法第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

否则无法律依据，承担败诉后果。

《协商解除劳动合同协议》是否合法有效，前提不能违背法律规定；劳动合同法第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。（也赋予了双方可以协商解除，前提不违法和不得显失公平）。


公司HR除了了解具体案情，做到知己知彼，也要依法行事。