2015年3月31日问题

佟女士到某日本独资公司工作已经8个月了，与她同时进公司的其他员工，

工作上都早已能独挡一面了，惟独她还不能够胜任本职工作，她十分着急，经常利用业余时间补习业务，可收效甚微。公司领导认为，佟女士虽然干活儿比较笨，但工作态度还是认真的，于是决定给她一次提高技术水平的机会，让她脱产3个月，去参加技术培训。

佟女土也真是不争气，参加完3个月的技术培训，回到公司仍然不能胜任本职工作。公司领导对她彻底失望了，作出了30日后与她终止劳动合同的决定。

“总经理，公司跟我订的劳动合同是无固定期限的，怎么能现在就终止呢?”很显然，佟女士不愿离开公司。

“不错，咱们公司所有人的劳动合同都是无期限的。但是，这并不意味着不能终止，因为劳动合同中已经约定了一些终止条件，只要这些终止条件出现，劳动合同就可以终止。”总经理边说边找出了佟女士的劳动合同，“你看，你这份劳动合同中第52条就规定： ‘乙方(指佟女士)若不能胜任本职工作，经培训或调整工作岗位后仍不能胜任时，甲方(指公司)可提前30日通知乙方终止劳动合同。’”

“就算公司可以按这条规定跟我终止劳动合同，是不是也应该给我一些经济

补偿金呢?”佟女士问。

“终止合同和解除合同是不一样的，按国家规定，解除劳动合同时企业应当支付经济补偿金，而终止劳动合同时企业就可以不给经济补偿金。根据咱们劳动合同中的约定，你现在是属于终止合同，所以公司不支付经济补偿金。”

公司可否这样终止合同，且不支付经济补偿金?

[分析与处理]

《劳动法》第23条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”劳动部《关于贯彻执行(劳动法)若干问题的意见》中第38条明确规定：“劳动合同期满或当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。”本案中，公司与佟女士根据劳动合同中约定的终止条件来终止合同且不支付经济补偿金的做法，从表面上看，符合上述规定。

但是，原劳动部《关于贯彻执行{劳动法)若干问题的意见》第20条中还规定：“无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应支付给劳动者经济补偿金的义务。”本案中公司与佟女士签订的劳动合同是无固定期限的，合同中约定的“乙方(指佟女士)若不能胜任本职工作，经培训或调整工作岗位后仍不能胜任时，甲方(指公司)可提前30日通知乙方终止劳动合同”，正是把《劳动法》中第26条第2项规定的用人单位可以与劳动者解除劳动合同的条件“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”当成了终止劳动合同的条件。这是一种公司规避法律义务的行为，劳动合同中的这种约定无效。所以，公司应与佟女士解除劳动合同，并按国家的有关规定向佟女士支付解除劳动合同的经济补偿金。

案例中公司以投机取巧的方法把《劳动合同法》中解除合同的条件换成了终止合同的条件，变相的规避公司应该承担的责任，这样的做法显然不合法，所以公司应该以解除合同的条件支付佟女士相应的补偿金。

    我认为公司应与佟女士解除劳动合同，并按国家的有关规定向佟女士支付解除劳动合同的经济补偿金。因为原劳动部《关于贯彻执行{劳动法)若干问题的意见》第20条中还规定：“无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应支付给劳动者经济补偿金的义务。”本案明显属于该条例情况，所以应该解除劳动合同并出补偿金！

劳动部《关于贯彻执行{劳动法)若干问题的意见》第20条中还规定：“无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应支付给劳动者经济补偿金的义务。”本案中公司利用《劳动法》中第26条第2项规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”规避法律义务，因此这种约定无效。公司应与佟女士解除劳动合同，并支付其经济补偿金。

3月31日答案：案例中佟女士与用人单位签订的是无固定期限劳动合同，依据《关于贯彻执行{劳动法)若干问题的意见》第20条的规定：“无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应支付给劳动者经济补偿金的义务。”因此，用人单位不能以佟女士不能胜任工作为由与其终止合同，只能是属于解除合同，就应当支付相应的经济补偿金。

这个案例告诉我们劳动合同的解除和终止是两个不同的概念，劳动合同的解除，是指当事人双方提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的权利义务关系。劳动合同的终止，是指劳动合同关系自然失效，双方不再履行。《劳动法》第二十三条规定，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。两者必须明确，不能混为一谈

      本案中公司与佟女士签订的劳动合同是无固定期限的，合同中约定的“乙方(指佟女士)若不能胜任本职工作，经培训或调整工作岗位后仍不能胜任时，甲方(指公司)可提前30日通知乙方终止劳动合同”，正是把《劳动法》中第26条第2项规定的用人单位可以与劳动者解除劳动合同的条件“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”当成了终止劳动合同的条件。这是一种公司规避法律义务的行为，劳动合同中的这种约定无效。所以，公司应与佟女士解除劳动合同，并按国家的有关规定向佟女士支付解除劳动合同的经济补偿金。

该案例中的日本独资公司如提前30日与佟女士终止劳动合同，需向佟女士支付一定的经济补偿金。《劳动法》中无固定期限劳动合同的终止条件：
　　合同终止指合同当事人双方在合同关系建立以后，因一定的法律事实的出现，使合同确立的权利义务关系消灭。
　　一、 以考核结果的某种等级(层次)约定为无固定期限劳动合同的终止条件是不符合《劳动法》规定的。若用人单位把对劳动者的考核情况作为劳动者能否胜任工作的依据，则应依照《劳动法》第26条(二)项规定办理解除劳动合同，而不能约定为无固定期限劳动合同的终止条件，办理终止劳动合同。
　　二、由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，需安排劳动者下岗，但本人不愿下岗和不签下岗协议的，用人单位可按《广州市劳动合同管理规定》第22条第(一)项和第24条规定办理解除劳动合同及发给经济补偿金，不能视为终止合同。因此，不应将此内容作为双方约定的终止条件。
　　三、 双方协商一致约定的其他终止条件，均不得违反法律法规的规定。
　　四、 按《劳动法》的规定，无固定期限的劳动合同应以法定的终止条件或双方当事人约定的终止条件出现作为劳动合同的终止标志。所以，在合同终止的条件没有出现时，无论是用人单位或是劳动者提前终止劳动关系，都应视为提前解除劳动合同。若由用人单位提出解除的，应按劳部发[1994]481号文的规定给劳动者经济补偿，而不能视为终止劳动合同执行有关发放生活补助费的规定。必须正确地把握“解除”和“终止”的概念，不应混淆。
　　综上所述，用人单位与劳动者在订立无固定期限劳动合同时，经双方协商一致，约定终止条件时，不得违反劳动部劳部发[1995]309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中第20条规定：“……无固定期限的劳动合同不得将法定的解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应承担支付给劳动者经济补偿的义务”。所以，该案例中日本独资公司需向佟女士支付一定的经济补偿金。

无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应支付给劳动者经济补偿金的义务。所以公司应按国家的有关规定向佟女士支付解除劳动合同的经济补偿金。

《劳动法》中第26条第2项规定的用人单位可以与劳动者解除劳动合同的条件“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”当成了终止劳动合同的条件。公司在表面上符合劳动法的规定，但其实这是一种规避法律义务的行为，劳动合同中的这种约定无效。因此，佟女士可以要求补偿。