7月14日讨论案例（吕晓琴）

一、典型案例

2007年5月，北京某小型铁架加工厂与拾荒者赵、秦二人口头约定了垃圾清理协议。协议约定赵、秦二人负责清理加工厂车间门口堆放的垃圾（包括生活垃圾、尾料等），每日两次，加工厂既不向二人收取任何费用，也不为其支付工资；同时，要求二人必须遵守加工厂的纪律，不得随意乱走乱逛、偷拿原料。2008年6月，小赵在清理时，不慎从尾料堆上跌落，加工厂领导得知消息后，立即将其送至医院治疗，并全额支付了医疗费用。医院诊断小赵伤及腰椎，日后只能依靠轮椅行走。出院后，小赵被送回了老家。

　　两个月后，小赵家乡进行普法宣传教育，在志愿者的帮助下，小赵得到了免费的法律援助，向加工厂所在地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求做工伤认定和伤残等级认定，并支付其工伤待遇。

　　加工厂认为；小赵与加工厂不存在劳动关系，加工厂不向小赵收取清理垃圾所卖的尾料钱，也不给小赵发放工资，双方没有任何经济往来，所以小赵不算加工厂员工；加工厂没有指挥小赵在尾料堆上工作，对其受伤一事也就没有任何责任，所以不应认定工伤，也不应支付任何工伤待遇。

　　

二、本案件适用相关法律条款

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

　　（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。

　　（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

《工伤保险条例》(国务院令第375号)对工伤认定做出了详细规定，明确了应认定为工伤的七种情形、视同工伤的三种情形和不得认定或者视同为工伤的三种情形。

三、案例点评

　　焦点一：小赵与加工厂存在劳动关系吗？

　　根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

　　（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。

　　本案中，加工厂作为独立的法人单位，小赵作为具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民，显然双方都具有符合法律、法规规定的主体资格。

　　（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。

　　此条件是判定是否存在劳动关系的关键。专家认为，加工厂与小赵签订的垃圾清理协议中，明确约定了小赵除每日清理两次指定地点堆放的垃圾外，还应遵守“不得到处闲逛，不得偷拿原料”的劳动纪律，这说明了加工厂的规章制度已对小赵进行了约束，小赵遵守约定也就是接受了加工厂的劳动管理。

　　那么小赵是否从事的是加工厂安排的有报酬的劳动呢？本案中加工厂持否定态度的理由貌似非常充分（因为加工厂不向小赵收取清理垃圾所卖的尾料钱，也不给小赵发放工资，双方没有任何经济往来），但事实上，加工厂所谓的双方没有经济往来，确切地说应该是双方没有现金、货币的直接往来。通过清理垃圾，小赵从加工厂获得有价值的实物（尾料），经过变卖，从回收站直接获得基本等于，甚至可能高于该厂卫生清扫人员工资的货币收入，实际上这就是一种以实物（尾料）替代劳动报酬的形式。因此，小赵清理垃圾，属于从事加工厂安排的有报酬的劳动。

　　（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　加工厂以铁架加工为主营业务，其原料和尾料的管理、处理同样是该厂业务的组成部分。小赵通过清扫生活垃圾、处理尾料堆，保持了加工厂环境的卫生、整洁，其提供的劳动应属于加工厂业务的组成部分。

　　综上所述，加工厂与小赵是存在劳动关系的。另外，上述通知还规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同的，可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、“工作证”、“服务证”、招聘“登记表”、“报名表”、考勤记录等凭证，认定双方存在劳动关系。

　　许多加工厂、物业公司都乐于采用类似案例的用工形式，并且一致认为这种用工形式不但减少了人力资源管理的工作量，还能达到双赢的效果。而实际上，这是一种不规范的用工管理模式，潜藏着大量的劳动争议和法律风险。用人单位可以通过依法与拾荒者建立劳动关系，签订劳动合同，为其缴纳社会保险或者采用劳务派遣用工等两种方式来规范用工，以减少法律成本支出。

　　焦点二：如何认定工伤？

　　正如各人力资源管理工作者所熟知的，《工伤保险条例》(国务院令第375号)对工伤认定做出了详细规定，明确了应认定为工伤的七种情形、视同工伤的三种情形和不得认定或者视同为工伤的三种情形，

　　案例中，小赵与加工厂存在劳动关系，应当适用并接受《工伤保险条例》等劳动法律调整，由于小赵符合该法第十四条第一款“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的情形”，应当认定为工伤。加工厂在及时将小赵送至医院救治后，应当在30日内向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请和伤残等级鉴定申请，依法落实工伤待遇

        我认为该事件可以作工伤处理，因为小赵与加工厂存在劳动关系，并且是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，所以只要在30日内向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请和伤残等级鉴定申请就可以算作工伤处理！

案例中首先需要认定的是小赵是否与用人单位建立了劳动关系，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，案例中小赵虽未签订劳动合同，但与用人单位已经形成了事实劳动关系，那么小赵的情况应当按照《工伤保险条例》被认定为工伤，享受工伤待遇。

该案例中首要明确解决的问题是：小赵与加工厂是否存在劳动关系？第一，协议中约定小赵除每日清理两次指定地点堆放的垃圾外，还应遵守“不得到处闲逛，不得偷拿原料”的劳动纪律，这说明了加工厂的规章制度已对小赵进行了约束，小赵遵守约定也就是接受了加工厂的劳动管理，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的第一条；第二、小赵虽然没有直接得到加工厂的劳动报酬，但是从加工厂获得有价值的实物（尾料），经过变卖，从回收站直接获得货币收入基本等于，甚至可能高于该厂卫生清扫人员工资的货币收入，事实表明，小赵从加工厂得到了间接的劳动报酬，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的第二条；第三、加工厂以铁架加工为主营业务，其原料和尾料的管理、处理作为辅助业务，也属于该厂的业务组成。小赵通过清扫生活垃圾、处理尾料堆，保持了加工厂环境的卫生、整洁，其提供的劳动应属于加工厂业务的组成部分，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的第三条。综上所述，小赵与加工厂存在劳动关系，而且小赵的情况符合《工伤保险条例》第十四条第一款，应当被认定为工伤，所以加工厂应该承担其应该承担的职责。

在本案例中，最大的争议就是小赵和公司有没有形成劳动关系，我认为虽然公司和小赵没有签订劳动合同，但是其与小赵签订的垃圾清理协议中，明确约定了小赵除每日清理两次指定地点堆放的垃圾外，还应遵守“不得到处闲逛，不得偷拿原料”的劳动纪律，这说明了加工厂的规章制度已对小赵进行了约束，小赵遵守约定也就是接受了加工厂的劳动管理。这说明了公司与小赵已经存在了事实劳动关系，应该落实小赵的工伤待遇。

本案中，虽然小赵并没有与加工厂签订正式的劳动合同，但是根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，加工厂与小赵都具备法律、法规规定的主体资格，同时双方签订的垃圾清理协议中，明确规定了每天清理两次垃圾，还受到加工厂规章制度的约束，小赵的报酬实际上是一种以实物（尾料）替代劳动报酬的形式，尾料的处理也属于加工厂业务的组成部分，因此可以认定小赵与加工厂存在事实的劳动关系，小赵可以向有关部门申请认定工伤。

该案例中，小赵虽没有与工厂签订劳动合同，但已经形成事实劳动关系，并且是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害。因此，该事件可以作工伤处理。

加工厂与小赵是存在劳动关系的。用人单位未与劳动者签订劳动合同的，可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、“工作证”、“服务证”、招聘“登记表”、“报名表”、考勤记录等凭证，认定双方存在劳动关系。小赵是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的情形。所以应当被认定为工伤，所以加工厂应该承担其应该承担的职责。

       我认为案例中小赵与该工厂存在事实劳动关系。应当属于工伤，还因为小赵符合第十四条第一款“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的情形”，应当认定为工伤。签订工伤应当在30日内向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请和伤残等级鉴定申请，依法落实工伤待遇

在这个案件中，争议的焦点就是工厂与拾荒者是否存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。所以很明显的，拾荒者与工厂是存在劳动关系的。再者就是拾荒者属于工伤，工厂应该按照工伤处理，为拾荒者申请工伤待遇。