2015年8月10日问题：聘用“外籍实习生”构成非法用工的风险

【案例】2012年6月19日，某甲（系在外国某高校在读的外籍学生）与乙公司签订《实习研修协议》，约定某甲每周实习3天，实习期间每月向某甲支付用于上下班公共交通费用、工作午餐的实习补贴等内容。2012年9月21日乙公司出具《邀请函》，称由于业务需要，邀请某甲来上海进行法律文件日语翻译的指导和培训，时间为2012年9月21日至2013年9月20日。2012年10月10日，乙公司通知甲某停止工作。后某甲起诉要求乙公司支付未订合同的双倍工资、签证费用等20余万元。

【法院审理】法院审理后认为，本案中某甲作为外国人士，其在中国就业应当持有外国人就业证，但某甲不具备该条件，某甲因自身原因导致无法与乙公司签订劳动合同，故其关于乙公司应当支付未签订劳动合同的双倍工资的主张，法院不予支持。某甲虽主张其至香港办理的商务签证是应乙公司的要求办理，但商务签证亦不符合办理外国人就业证的要求，赴港办理商务签证与某甲至乙公司工作无必然联系，故其要求乙公司支付至办理签证的费用，无依据。

【案例评析】

本案虽然因某甲未取得就业资格败诉，但从中我们也可以看出乙公司存在“非法用工”行为。法院认定持商务签证入境“实习”系非法就业行为，那么与此对应，乙公司聘用某甲的行为构成“非法用工”，如根据2013年7月1日实施的《出入境管理法》规定，应对乙公司处于罚款1万元并没收违法所得的处罚。

本案中，由于甲某没有外国人就业证，并且办理商务签证与甲某去乙公司工作无必然联系，因此甲某要求乙公司支付双倍工资及签证费用得不到支持。

《外国人在中国就业管理规定》第二十六条
用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理。
第二十八条
对违反本规定未申领就业证擅自就业的外国人和未办理许可证书擅自聘用外国人的用人单位，由公安机关按《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条处理。

通过这个案件我们可以知道，非法就业和非法用工是相辅相成的，某甲未取得就业资格属于非法就业行为，但是乙公司也要承担非法用工所带来的法律责任，因此也给企业用工敲响警钟，规避非法用工的风险。

在本案例中，某甲作为外国人士，在中国就业需要外国人就业证，但是其不满足条件，因此是其自身原因导致无法与乙公司签订劳动合同，所以其要求的赔偿不能支持，但是该案例中，某甲不符合签订劳动合同主体的条件，乙公司属于非法用工，应该承担一定的行政处罚。

    从本案中我们可以得到一些启示，面对如未成年人、妇女、残疾人、军人、外国人等一些特殊群体，用人单位在用工时应当详细了解与之相关的法律法规以及一些政策性规定，做到依法、依规用工，规避劳动用工风险。

这个案例说明外籍学生在中国就业的问题，那么要求有外国就业证或相关能产生法律依据的。并与就业单位签订劳动合同这才是合理的流程。同时用人单位没有与外籍学生有就业证签订合同属于非法用工。这是不合理的。并且要求用人单位赔偿支付未订合同的双倍工资、没有任何法律依据，因此不成立。

本案中某甲作为外国人士，其在中国就业应当持有外国人就业证，但某甲不具备该条件，某甲因自身原因导致无法与乙公司签订劳动合同，故其关于乙公司应当支付未签订劳动合同的双倍工资的主张，法院不予支持。

        我认为该案中甲乙双方都存在错误，甲方面不具备外国人就业证，乙方面存在“非法用工”行为，所以法院判决的时候应该从双方都有错误的角度去判决！

我国法律规定用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。因此本案中的用工不符合规定，用人单位在用工时一定要注意规避用工风险。