2015年8月10日问题：聘用“外籍实习生”构成非法用工的风险

     本案例中，某甲不符合签订劳动合同主体的条件，乙公司属于非法用工，乙公司也要承担非法用工所带来的法律责任。

        案例中，由于甲某没有取得外国人就业证，所以不能在乙公司就业。乙公司未办理许可证书擅自聘用外国人，存在违法用工。所以，甲某的请求不能等到支持。

我认为该公司的用人方式是不正确的。根据规定，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。

本案中，当事人作为外国人士，在中国就业需要外国人就业证，但是其不具备此证件，因此是其自身原因导致无法与乙公司签订劳动合同，所以其要求的赔偿不能支持，但是该案例中，当事人不符合签订劳动合同主体的条件，乙公司与其建立劳动关系属于非法用工，要承担法律责任。

《外国人在中国就业管理规定》第二十六条
用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理。
就这个案例，某甲不符合签订劳动合同主体的条件，乙公司属于非法用工，应该承担一定的行政处罚。同时这也告诉我们：用人单位在用工时应当详细了解与之相关的法律法规以及一些政策性规定，做到依法、依规用工，规避劳动用工风险。

这个案例告诉我们，外国人在中国就业是需要一定的手续的，外国人士，其在中国就业应当持有外国人就业证，否则是不具有法定的劳动资格的

案例中甲某为外国人士，我国要求外国人在国内就业需要外国人就业证，但是甲某不符合条件不能签订劳动合同，因此用人单位无需向其支付双倍工资，同时甲某虽主张办理的商务签证是应乙公司的要求办理，但商务签证不符合办理外国人就业证的要求，因此用人单位也无需支付办理签证的费用。

乙公司不用向甲某支付未签订劳动合同的双倍工资。本案中某甲作为外国人士，其在中国就业应当持有外国人就业证，但某甲不具备该条件，某甲因自身原因导致无法与乙公司签订劳动合同，故其关于乙公司应当支付未签订劳动合同的双倍工资的主张，法院不予支持。本案虽然因某甲未取得就业资格败诉，但从中我们也可以看出乙公司存在“非法用工”行为。法院认定持商务签证入境“实习”系非法就业行为，那么与此对应，乙公司聘用某甲的行为构成“非法用工”。

本案表明非法被雇用员工不受法律保护，公司还需要承担相应的处罚，用工需谨慎！

       本例涉及外籍实习生可能导致的非法用工风险，（1）中国高校在读外国学生；（2）外国高校在读的外国学生。根据相关法律规定，前者在取得学习签证并在学校安排下可从事勤工助学行为，而根据2013年9月1日配套实施的《外国人入境出境管理条例》第22条规定，持学习类居留证件的外国人需要在校外勤工助学或者实习的，应当经所在学校同意后，向公安机关出入境管理机构申请居留证件加注勤工助学或者实习地点、期限等信息。持学习类居留证件的外国人所持居留证件未加注前款规定信息的，不得在校外勤工助学或者实习。如不符合上述规定，则均构成“非法用工”。
       因此，用工单位使用外籍实习生一般仅限于“中国高校在读外国留学生”并且应当确保办理实习签注手续。对于外国高校的外国学生，用人单位不得采取实习用工。