咨询培训项目处+劳动法律重点知识和典型案例分析+2016.2.29

劳动法律重点知识学习和典型案例分析

    案情：某建筑公司长期拖欠工资，时间长达半年之久。工人讨要工资时，领导总是推说现在资金周转困难，要等工程结束以后再一起结算工资。请问这种情形下工人应该怎么办?可以随时解除跟公司的劳动合同吗?
　　评析：
        　　我国《劳动法》第三十二条(三)规定，用人单位未按劳动合同的约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，第五十条还规定工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。同时，原劳动部发布的《工资支付暂行规定》第七条，工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。《劳动法》第三十二条(三)所规定的用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬，既包括劳动合同中约定的工资的数额，也包括由法律规定和劳动合同中约定的工资支付日期。
        　　该建筑公司不按劳动合同的约定支付工人的工资报酬，构成了对劳动者享有劳动报酬权益的侵犯。这种情形下，劳动者提出解除劳动合同是符合法律规定的。建议劳动者到当地劳动仲裁部门申请仲裁以维护自己的权益。

补2月5号论坛学习

员工不签订劳动合同，相信作为HR的我们多少都遇见过类似情况;索要双倍工资，也不陌生。因此，我主要想从思维方式上谈如何处理这类纠纷。
        　　一、查找法律依据
        　　既然是关于劳动合同方面的，当然翻看《劳动合同法》了。相关条文如下：
        　　第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
        　　第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
        　　第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
        　　二、法律条文解读
        　　新《劳动合同法》第82条关于用人单位拒签书面劳动合同应当赔付双倍工资的规定，旨在保护劳动者的合法权益，督促用人单位尽快与劳动者签订劳动合同。”
        　　双倍工资赔付必须满足两个条件：一是用工之日起超过一个月没有签订书面合同，二是没有签订书面合同应归咎于用人单位。三是时效，时效从劳动者知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
        　　三、如何合理运用
        　　从上面的法律条文及解读不难看出，我们只有从“没有签订书面合同应归咎于用人单位”找突破口。
        　　法律讲的是证据，公司提供的会议纪要、证人证言以及与其他劳动者签订的书面合同等一系列证据能够证实，该公司有积极主动与员工签订书面合同的意思，公司并不存在不签合同的主观故意，未订立书面劳动合同的责任在个人。
        　　最后得出结论：员工主张未签订劳动合同就应支付双倍工资的诉请不应得到支持。
        　　四、如何与员工沟通
        　　与这类员工沟通，相对简单，因为这类员工多少都懂点法律，另外作为高管，一般入职都有个背景调查，所以一般不愿把事情闹大。
        　　把握住这种心态后，HR要做的就是把相关法律明确告知，再找一些相关案例增强有说服力，必要时可拿出一些证据。看其反映，如果不能和平解决，HR可主动建议去走冲裁或起诉等方式，这其实是一个心理战，在你占尽天时地利人和的情况下，这种事并不难解决。
        　　五、亡羊补牢必须及时
        　　这样的事件虽然错在员工，但如果证据不足，也很可能更公司造成经济损失。因此我们必须做好防范措施。
        　　1、背景调查不可少
        　　对于中高层，以及一些重要岗位，必须进行背景调查，对其在上一家公司的表现、口碑，是否离职、社保状态等都有一个清晰的了解，并形成报告放入起档案。
        　　2、入职要求必须清晰
        　　入职时，离职证明、体检报告、社保记录、原件审核等一个都不能少，杜绝以后发生纠纷。
        　　3、收集证据
        　　劳动合同必须一个月内签订，社保必须缴纳，如果出现不签合同不交社保的情况，第一时间进行谈话，做好书面记录和录音等证据收集，防患于未然。
        　　4、健全制度
        　　公司应在制度供个人不签合同不交社保的情况有详细可行的规定，或辞退，或按公司要求走流程，完全合法的规避风险。

2月6号论坛学习

　市民王女士在某单位打工，因为是自己主动提出解除劳动关系的，单位以此为由就不支付未休年休假报酬。劳动仲裁委做出裁决：单位应支付王某未休年休假工资2379元。
        　　早在2003年2月，王某应聘到某公司工作，2013年12月，王某因个人原因向单位提出解除劳动合同，要求单位支付其未休年休假的工资，但用人单位认为是王某主动提出解除劳动合同的，不同意支付其未休年休假工资。为此，王某申诉至开发区劳动仲裁委。
        　　开发区劳动仲裁委接诉后，公开开庭审理了此案。庭审中，王某认为自己当年度未休带薪年休假，公司应支付未休年休假工资，而某公司当庭辩解说王某是主动辞职的，不同意支付未休年休假工资。
        　　经过审理，劳动仲裁委认为，《企业职工带薪年休假实施办法》第12条规定，“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”虽然是劳动者主动提出解除劳动合同的，但用人单位也应当在解除或者终止劳动关系时折算劳动者应休而未休的年休假工资报酬，故仲裁委依法裁决该单位支付给王某未休年休假工资2379元。

  

    一、案例

　　某单位有一名返聘的退休技术人员，在上班途中发生了车祸，单位根据制度规定并考虑到该同志曾为单位做出过突出贡献，同意他在家修养两个月，并按月支付80%的工资。当他回单位销假上班时，却拿着此次事故发生的医疗费用单据找到人力资源部，要求单位按工伤为其报销。该员工能算工伤吗?单位没有为其参加工伤保险，一定要支付他的工伤费用吗?

　　二、本案件适用相关法律条款

　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”

　　三、案例点评

　　首先，该公司返聘的这位同志，在上班路上发生交通事故受伤，不属于工伤。因为该技术人员办理退休手续后，不再具有劳动法律调整的劳动者主体资格，其与单位签订的是劳务(聘用)协议，不是劳动合同，其与单位存在劳务关系，而非劳动关系，不在《劳动合同法》、《工伤保险条例》等劳动法律规定的调整范围内，不能依照《工伤保险条例》的认定条件来认定工伤。如该单位与该同志签订的 “返聘协议”合法有效，那么双方所形成的民事法律关系为雇佣关系，双方发生异议应适用于民事法律。

　　关于该同志此次事故的费用是否应当由单位报销的问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”

　　因此，该同志在上班途中发生交通事故受伤，应认定为从事雇佣工作中受到第三者人身伤害，雇佣单位对该同志从事雇佣活动中受到的人身伤害，应当承担民事赔偿责任。

　　四、操作提示

　　受行业特点、高新技术产业发展要求、市场竞争激烈等影响，用人单位通常会选择聘用兼职、退休人员从事产品研发、技术支持、咨询顾问、财务等此类“越老越值钱”的工作岗位，并以此来增强企业核心竞争力，确保企业的快速发展。然而，很多用人单位却忽视了此类人员发生工伤应负的法律责任，反而大大增加了用工成本和法律风险。因此，各用人单位应当积极为兼职人员缴纳工伤保险，为退休人员缴纳雇主责任险或者意外伤害险，以减少用人单位用工成本支出，避免法律风险。

     案例：    甲公司录用李某为本公司的“工程师”，签了2年，约定为60天。甲公司当初公布的录用条件为：“本科学历、英语四级、有2年相关工作经验”。当合同履行至第40天时，甲公司发现李某工作缺少责任心，对主管交办的事情漫不经心，拖拖拉拉，而且数次出现工作错误。于是甲公司以“不符合录用条件”为由，解除了与李某之间的劳动合同。李某认为甲公司系违法，遂申请，要求给予其相应赔偿金。支持了李某的仲裁请求。
    评析：
    关于用人单位在试用期间单方解除劳动合同权的问题，《劳动合同法》规定，员工在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以随时解除合同，并且不支付任何经济补偿金。但是用人单位行使该项权力的前提是要证明在试用期的员工不符合录用条件。如果无法证明，则不能以此解除劳动合同。
　　现在很多企业在招聘的时候，录用条件写得过于简单，基本上是“本科以上学历、具备什么样的职业技能、有多少年的工作经验等”。这些录用条件，用人单位只需在面试员工的时候，就可以确定他们是否符合。员工在试用期内，这些条件也不会发生变化。如果企业到时候再以不符合录用条件为由解除劳动合同，则显然是站不住脚的。
　　那么怎样去证明员工不符合录用条件，这是一个关键。
　　首先，用人单位需要设定明确的录用条件。用人单位应针对待聘职位拟定详细的职位说明书，而且确保职位说明书里规定的内容都是可考核或考评的。
　　其次，用人单位必须建立完善的考核制度。在劳动者试用期满前夕，用人单位应对其进行考核或考评，以确定其是否符合录用条件。完善的考核制度应当包括：考核组织的设立;对劳动者工作、考勤、纪律等多方面的指标与要求;考核的内容、方式和步骤;考核等级、结果及其对劳动者利益的影响程度等等。在考核过程中，有硬性指标的应作量化的考核;无法量化考核的也应进行考评，作出评语。
　　最后，签署试用期补充协议。用人单位在与新入职员工签订《劳动合同》时，应及时签订《试用期补充协议》，明确试用期限、试用期录用条件、试用期满考核方法等，作为劳动合同的附件。需强调的是，试用期在劳动合同期内。
　　如能做好以上几点，用人单位在试用期内解雇不符合录用条件的员工时的法律风险将降至最低。

    案例：
    甲与乙是同乡，2001年12月乙投资新办公司，邀请甲加盟新公司担任副总经理，约定月薪为5000元。碍于情面，甲与乙未签订正式劳动合同，只由乙方出具了一份“关于工资的说明”，在说明里简单地列了甲到公司的日期、月薪、担任的职务，公司落款盖章。
    为了偷避个人所得税，甲每月以个人的名义在公司工资单上签领工资800元，其余的4200元甲分别以多个朋友的名义（事实上与公司不存在任何关系）签领工资。同时，乙以“为甲方偷避了个人所得税”为由，要求甲自行承担全部的社会保险费（包括本应由企业承担的部分）。甲默许。

    2003年5月，因公司业务拓展不力、资金短缺而陷入经营困境，乙决定裁减员工以减少日常开支，于5月中旬通知甲自6月1日起解除双方劳动关系。甲要求公司给予相当于二个月工资额度的经济补偿金。乙方不允。甲遂向所在地劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：1、公司给予10000元的经济补偿金（相当于二个月工资）；2、按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定再给予5000元的额外经济补偿金；3、支付本应由公司承担的部分社会保险费。

   

    分析：

    1、根据《劳动法》第十六条规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。事实劳动关系在法律上虽不属于规范的劳动关系，但我国现行政策将事实劳动关系也纳入劳动法的保护范畴。劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第2条明确规定“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”现实中用人单位故意拖延不订立劳动合同或劳动者碍于情面和雇佣关系淡化劳动合同概念的情况普遍存在。如果上述案例中的甲与乙方公司事先订有劳动合同并在劳动合同中约定工资标准，就不会有发生劳动纠纷后的处理麻烦。在就业市场上处于弱势地位的劳动者要学会用劳动合同保护自己。

    2、按《违反〈劳动法〉行政处罚办法》、“关于发布《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知”等的精神，用人单位故意拖延不订立劳动合同的，应责令限期改正，逾期不改的应给予通报批评；给劳动者造成损害的还应赔偿劳动者损失。相应的，如果劳动者违反劳动合同的约定解除劳动合同对用人单位造成损失的，劳动者也应赔偿用人单位损失。可见，劳动合同规定了劳资双方的权利义务，是对双方合法权益的维护。因此，用人单位既不能把劳动合同看成是可有可无的东西，也不要把劳动合同看成是约束企业的紧箍咒。

    3、根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第九条和第十条规定，用人单位裁减人员应按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金，在本单位工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，未满一年的按一年计；用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。因此，上述案例中甲方要求公司给予10000元的经济补偿金和5000元的额外经济补偿是有法律依据的，应当给予支持。

    4、缴纳个人所得税是每个有合法收入公民的义务。虽然现实中确实也普遍（特别是在一些新办的私营企业中）存在案例中乙方公司为劳动者偷逃个人所得税创造条件甚至主动为员工逃税的情况。为员工偷逃个人所得税是非法行为。

    5、按法律规定缴纳社会保险是劳动者和用人单位应尽的义务。根据《社会保险费征缴暂行条例》规定，劳动者和用人单位都应按比例按时足额缴纳社会保险，违反规定的将受到相应的处罚。

　某单位员工王某从今年3月开始突然不到单位上班，单位主管也无法与其取得联系。单位的规章制度有明确规定：单位员工有事请假需征得其所在部门主管同意，未办理请假手续缺勤者，将一律按旷工处理。员工连续旷工5日，或一年内累计旷工达到10日的，单位有权与其解除劳动合同。于是该单位就将王某按自动离职处理，单位内部贴出通告，“王某因自动离职，从2015年3月1日起不再属于我司员工”。但数日后，王某又想回到单位上班。
        　　单位认为与王某的劳动合同已经解除，那么单位与王某的劳动合同真的解除了吗？
　　评析
        　　王某和该单位的劳动合同并未解除。
        　　劳动关系的终结需基于法定事由或一方(含双方)当事人的意思表示，在劳动者没有明确作出终止劳动关系的意思表示，用人单位也没有做出解除或者终止劳动关系的意思表示的前提下，劳动关系并不当然终止。按前述单位的做法，王某自动离职后，单位一纸通知了之。由于单位没有做出解除劳动合同的决定，并且也没有依法送达劳动者，导致双方的劳动关系没有解除，双方长期处于不提供劳动不发放报酬却存在劳动关系的情形。
        　　根据《劳动合同法》规定，劳动者辞职的，应履行提前通知用人单位的义务。王某不辞而别的行为属于劳动者违法解除劳动合同的行为。根据《劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反本法解除劳动合同，或者违反劳动合同约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。故对不辞而别的员工王某，用人单位有权追究其法律责任。但是当王某要求回单位上班，单位拒绝的，单位却很有可能面对败诉的风险。

    案例：
    刘某于2007年应聘到某广告公司工作，2009年2月10日向公司递交了辞职信，打算应聘到另一家知名企业。可是到了3月10日，公司以暂时没有找到合适的人选接替为由，对其辞职请求不予批准，拒绝为其出具离职证明。刘某不服，遂向当地劳动争议提起仲裁申请，要求公司立即为其出具离职证明，并支付1个月的作为赔偿。
   分析：
    劳动者依法享有单方解除的权利，应当尊重劳动者的自主择业权。《劳动合同法》第37条规定，“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以。”可见，劳动者因个人原因行使辞职权，只需要符合两个条件：一是提前通知，二是书面形式通知。
    本案中，刘某提出辞职完全符合上述两个条件，因此公司应当为其出具离职证明。《劳动合同法》第89条规定，“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”因此刘某请求公司支付1个月的工资作为赔偿也是合情理的。

【案例】小李托亲戚找朋友好不容易进了一家公司，当时没有签合同，进去后干的活很杂，工作岗位不固定，每个月领的工资也不一样。一年后，他多次与公司协商签订劳动合同，想把工作岗位、内容、工资等各方面固定下来，可公司总是以“我们需要的就是一个能干杂活的人”，“公司效益不固定工资也不能固定”，“如果不想干就另谋高就”等各种理由予以推托。结果，他干了一年多，合同也没签成。后来公司换了个老板，一上任就把他辞退了。
【解析】《劳动法》规定，建立劳动关系应当订立劳动合同，但未规定法律责任方面的保障条款。为此，《劳动合同法》在第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此，依据《劳动合同法》的规定，小李的要求是合法合理的，而公司辞退他是违法的，因为公司实际上与他已经订立了无固定期限劳动合同。

[案情]

　　某公司聘请销售部经理，向王某发出聘书，聘书中载明了工作时间、工作岗位、聘用期限、报酬、休假、社会保险等内容，并加盖了该公司公章。王某按照聘书要求至该公司上班，并履行相关的权利义务。后王某向公司申请辞职，并要求公司支付因未签订书面劳动合同的双倍工资，被公司拒绝后，王某诉至法院。

　　[分歧]

　　对王某双倍工资的主张能否成立，形成两种不同意见。

　　第一种意见认为，公司虽然向王某发聘书，但该聘书不能代替书面劳动合同，没有王某的签字认可，仅仅是要约。用人单位和劳动者还需签订书面劳动合同，因此应支持王某的主张。

　　第二种意见认为王某的主张不应支持，公司向其发过聘书，聘书中已载明了工作岗位、聘用期限、报酬等内容，具备书面劳动合同的性质，视为双方签订了书面劳动合同。

　　[评析]

　　本案处理的关键是聘书的性质认定。笔者同意第二种观点。理由如下：

　　1、聘书内容具备劳动合同的必备条款。《劳动合同法》第17条规定：劳动合同应当具备的条款包括：劳动报酬、劳动合同期限、工作时间和休息休假等九项条款。现实中，很多公司的聘书具备了《劳动合同法》载明的必备条款，满足《劳动合同法》要求的劳动合同形式要件。

　　2、用人单位与劳动者就双方的权利义务达成一致意见并实际履行。《劳动合同法》第十六条规定：劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。笔者认为，劳动合同的生效不能机械化理解，劳动者没有在聘书上签字确认不能简单的等同双方没有签订书面劳动合同，而是要以事实为依据，关键是双方是否一致认可并按照聘书的内容履行了权利义务。《合同法》第三十六条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。故聘书具备书面劳动合同的法律效力。

　　综上，公司向王某发放的聘书内容合法，聘书中亦明确注明了聘用期限、工作内容、劳动报酬待遇等，已具备劳动合同法中规定的劳动合同必备条款，且双方按照聘书的内容履行彼此的权利义务，视为双方订立了书面劳动合同。

劳动合同法》第41条第2款规定： “裁减人员时，应当优先留下列人员： （一） 与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。”企业经济性裁员时要优先留用以下几类劳动者：一是与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的劳动者。订立的劳动合同的期限越长，说明双方当事人履行劳动合同的决心越大，劳动者在用人单位继续工作的期待越磯强。二是与本单位订立无固定期限劳动合同的劳动者。与用人单位订立无固定期劳动合同的劳动者，如果劳动者本人不解除劳动合同，且未出现用人单位解除劳动合同的情形，是要履行至劳动合同终止，即一方当事人消失或者劳动者退休。三是家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的劳动者。工资收入是劳动者及其家庭的生活来源。果裁减家庭无其他就业人员且有需要扶养的老人或者未成年人的劳动者，则该劳动者与其家庭就会陷入生活危机。同时与其他劳动者相比，该劳动者遇到的困难会更大。