咨询培训项目处+劳动法律重点知识和典型案例分析+2016.5.31

案件回顾：

　　小王是某国际货物运输代理公司的员工。根据小王入职时与公司签署的劳动合同约定，小王辞职需要提前两个月提出。2012年7月14日，小王因为家庭原因向公司提交了辞职信。此后，小王持续工作。2012年8月23日，小王在工作中受伤。9月13日，公司为小王开具了退工单，并为小王申请了工伤认定。

　　小王收到退工单后，想到了自己的工伤，心有不忿，遂向仲裁委员提起了劳动仲裁，称其依照劳动合同法的规定提前三十天提交了辞职信，但是公司在2012年8月12日，即小王提交辞职信后的第三十天并未开具退工单，而是于2012年9月13日方才开具退工单，由此可见，公司所开具的退工单并非针对小王所提交的辞职信，而是无理由解除劳动合同的行为。

　　随后，仲裁委员会开庭对于本案进行了审理。

　　判决结果：

　　本案在经历了用人单位仲裁胜诉、员工一审胜诉后，二审法院最终认定员工需提前两个月辞职的约定有效，用人单位开具退工单的行为不属于非法解除劳动合同。

　　评析：

　　自从2008年1月1日《劳动合同法》正式实施之后，用人单位发现身上的枷锁越来越重，解除劳动合同也越发成为了mission impossible。更令用人单位忿忿不平的是，自身承担日益沉重的责任之时，劳动合同法却规定了员工无理由解除劳动合同的任意解除权，导致用人单位对于员工离职几乎没有任何约束手段。在某些极端情况下，员工甚至交了辞职信之后就再也不来工作，在家“坐等”30天后用人单位发来的解除通知。

　　在此情况下，一些用人单位在劳动合同条款上开始动起了脑筋，对于员工任意解除劳动合同的权利纷纷作出了限制性约定，如本文中“提前两个月辞职” 的约定即是一例。由于本案历经仲裁至二审，并作为上海地区的法院通报案例，对于今后的司法实践具有一定的指导意义。因此，笔者接下来将对本案做一些简要分析，以期对各位将来的人事工作具有参考价值。

　　法律无外乎天理人情，劳动纠纷往往存在大量的个人感情因素， 且个案判决可能会引起羊群效应，因此，更需注重公平合理， 合乎人情。

　　1 约定的有效性

　　本案的核心问题是，用人单位与员工的约定如加重了员工在劳动合同法中所规定的义务，该等约定是否有效。以往的主流观点往往认为这类约定属于绝对无效的条款。理由在于，劳动合同法中绝大部分条款均属于强行法范畴，即劳动合同双方当事人无法通过约定改变法律规定，如企业不能通过“免费加班”的劳动合同条款来规避加班费等。而本案中涉及的员工任意解除权条款也属于强行法规定，通常情况下，任何用人单位均不能通过约定来免除或限制员工行使任意解除权，否则员工有可能成为企业的“终身奴隶”。本案的一审法院正是遵循这一思路，判定“提前两个月辞职”条款无效，用人单位的解除行为没有法律依据， 构成违法解除。

　　但二审法院却推翻了这一主流认识，判定合同约定有效。这一裁判结果看似违反常理，但仔细思考，却有其道理。二审法院认为，员工经提前30 天通知公司后可以解除劳动合同是法律赋予劳动者的权利，员工有权对于该等权利进行主动“让渡”，例如，尽管公司不能通过“免费加班”条款来规避加班费，但员工可以主动放弃加班费，因此，小王与公司在劳动合同中约定“提前两个月辞职”属于让渡权利。同时，从小王在8 月12 日之后仍然坚持工作的表现来看，小王显然也认同这种权利的让渡，因此，劳动合同的约定有效。

　　二审法院的上述观点打破了人们一贯的认识，判决在法院系统报刊刊登后，引起了不小的震撼，许多企业人士甚至认为，这一判决意味着企业身上的枷锁将被大大放松，今后可以针对员工施以各种比法律更为严格的义务。然而，这个判决真的可以这样理解吗?笔者认为显然不是，该判决存在一定的特殊性，不可广而化之。

　　本案中，真正促使二审法院判定员工同意让渡权利的原因在于，小王在8 月12 日后仍然坚持工作，其以实际行动表明愿意接受“提前两个月辞职”的约束。设想一下，如果小王在8 月12 日执意要求公司开具退工单，并且在公司拒绝开具退工单的情况下，提起劳动仲裁，要求公司立即办理退工手续，司法机关是否会支持小王的请求?笔者认为，司法机关在此时极有可能判定“提前两个月辞职”条款无效，原因即在于， 支持司法机关做有利于公司判决的基础事实“员工持续工作”已经不复存在。

　　所以，笔者提醒用人单位注意，切不可因为这个判例而对于整个审判动向过于乐观，更不可盲目地变动劳动合同条款，对员工擅加限制，否则，将使企业最终在是否实际执行合同条款的问题上处于两难境地。

　　2 本案中合理原则的运用

　　本案二审判决中另一个值得人们注意的是合理原则的运用。二审法院认为，在实践中，用人单位解除劳动合同一般都会存有理由，或是因为工作表现，或是因为劳动纪律，而真正的无理由解除劳动合同在现实生活中几乎是不存在的。从本案来看，小王在7 月14 日向公司递交了辞职信，同时，在此后的时间里， 小王从未提出撤回辞职信，因此，劳动合同解除的实际原因显然是小王提交辞职信的行为，将小王辞职与公司开具退工单两件事强行割裂，认定公司开具退工单不存在任何理由，不符合人们的常规认识。

　　由此可见，二审法院在裁决本案时，运用了合理原则。简单来说，就是判决必须符合人之常情，必须符合人们的常规认识。

　　法律无外乎天理人情，劳动纠纷往往存在大量的个人感情因素，且个案判决可能会引起羊群效应，因此， 更需注重公平合理，合乎人情。早在上海市高级人民法院于2009 年发布的73 号文件中，公平合理原则已经被列为了重要的审判原则，而在笔者代理的众多劳动纠纷案件之中，也不乏法院依据公平合理原则作出的判决。

　　由于实践的复杂程度远非立法者可以预测，因此，劳动合同法不可能囊括真实劳动关系的方方面面，人事管理工作中的很多实际问题根本无法从法律条文一窥究竟。对于广大人事工作者来说，在这种情况下，应当正确地运用公平合理原则，做到以第三方旁观者的角度看待问题，不偏激、不打擦边球、不生搬硬套条文。

董先生：我是某公司的董事长(法定代表人)，2012年6月，我代表公司与自己签订了一份《劳动合同书》。2014年12月，我向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求公司按照《劳动合同书》约定的内容支付拖欠我的工资、差旅食宿等费用。请问，我与公司所签订的这份劳动合同是否有效？

　　解答：我国《劳动合同法》第3条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

　　董先生既作为劳动者一方，同时又代表用工单位一方，自己与自己签订劳动合同，如果没有经过任何协商，则无法体现协商一致的原则。作为公司的董事长、法定代表人是持有公司印章、文件的，可以自己与自己签订劳动合同，并且加盖公司的印章。如果利用手中持有的公司资源而与自己签订对己有利的劳动合同，显然就违反了诚实信用原则。

　　虽然董先生担任公司的董事长，但是按照《公司法》的有关规定，也不能以董事长的身份直接代表董事会做出决议，应按照公司法及公司章程中规定的程序召集董事会，由董事会来做出决定。董先生以公司法定代表人身份，与自己签订劳动合同，如果该劳动合同未提交董事会决议批准，则该合同不具有法律效力。

市民常先生：我在一家单位工作已3年，劳动合同尚未到期，现在想辞职，请问与单位协商解除劳动合同该由谁先提出？我们劳动者有自主辞职权吗？

　　北京郭律师：根据《劳动合同法》第36条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。协商解除劳动合同的条件同变更劳动合同的条件一样，只要双方协商一致就可以提前解除劳动合同。但是，哪一方首先提出解除的请求后果完全两样，劳动者首先提出解除请求的，用人单位可以不支付经济补偿金;用人单位首先提出解除劳动合同的，要向劳动者支付经济补偿金。

　　对于常先生所问劳动者是否有自主辞职权，《劳动合同法》第37条规定：劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。这里，劳动者是否需要合适的理由没有明确规定。也就是说，该条规定实际上确认了劳动者合法的自主辞职权。劳动者根据自身情况或者个人发展需要，需要解除劳动合同的，只要提前30日以书面形式通知用人单位，即可以解除劳动合同。当然，如果劳动者因个人原因解除劳动合同违反了劳动合同中的相关约定，构成违约，则还应承担相应的违约责任。

【案例】

　　孙某与A公司于2012年7月11日签订《协议》，协议规定：孙某负责B区超市及商店蒙牛奶业务，劳务报酬按销售额5%提成，每月据实结算。孙某在负责片区内自行聘用人员，产生的一切费用由孙某承担，在每月初由A公司预支费用给孙某聘用的人员，月底在孙某提成款中扣除。孙某2012 年8月聘用王某在某超市从事蒙牛促销员，报酬按王某每月销售总额的2%提成，发放形式根据A公司与孙某签订的《协议》，由A公司预支报酬给王某。2013 年2月，该超市蒙牛牛奶撤架，王某不再从事促销业务。王某认为A公司作为劳动关系用工主体，应该支付其双倍工资、经济补偿和缴纳社会保险。由于意见不一致，王某向当地劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。仲裁委员会受理后，在调解无效的情况下，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一款的规定，裁决如下：驳回王某的仲裁请求。

　　【案例分析】

　　本案焦点主要是王某与A公司劳动关系是否成立。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

　　(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。

　　(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。

　　(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”A公司与孙某签订的《协议》，从劳动关系及劳务关系的法律特征表现来看，双方形成应为劳务关系，而王某按照与孙某口头约定，促销蒙牛牛奶，按促销额2%提成，取得报酬，服从超市的规章制度，形成的关系应为劳务关系。

　　因此，对王某要求A公司支付其双倍工资、经济补偿和缴纳社会保险的请求，仲裁委依法不予支持。

案例】

　　孙某与A公司于2012年7月11日签订《协议》，协议规定：孙某负责B区超市及商店蒙牛奶业务，劳务报酬按销售额5%提成，每月据实结算。孙某在负责片区内自行聘用人员，产生的一切费用由孙某承担，在每月初由A公司预支费用给孙某聘用的人员，月底在孙某提成款中扣除。孙某2012 年8月聘用王某在某超市从事蒙牛促销员，报酬按王某每月销售总额的2%提成，发放形式根据A公司与孙某签订的《协议》，由A公司预支报酬给王某。2013 年2月，该超市蒙牛牛奶撤架，王某不再从事促销业务。王某认为A公司作为劳动关系用工主体，应该支付其双倍工资、经济补偿和缴纳社会保险。由于意见不一致，王某向当地劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。仲裁委员会受理后，在调解无效的情况下，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一款的规定，裁决如下：驳回王某的仲裁请求。

　　【案例分析】

　　本案焦点主要是王某与A公司劳动关系是否成立。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

　　(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。

　　(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。

　　(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”A公司与孙某签订的《协议》，从劳动关系及劳务关系的法律特征表现来看，双方形成应为劳务关系，而王某按照与孙某口头约定，促销蒙牛牛奶，按促销额2%提成，取得报酬，服从超市的规章制度，形成的关系应为劳务关系。

　　因此，对王某要求A公司支付其双倍工资、经济补偿和缴纳社会保险的请求，仲裁委依法不予支持。

刘某于2012年3月6日入职某食品公司，双方签订的劳动合同期限自2012年3月6日至2013年3月6日。2013年3月6日双方的劳动合同到期后，刘某继续在某食品公司工作，但双方未再签订劳动合同。2013年10月9日刘某向食品公司提出辞职申请，并于同日离开食品公司。2013年11月刘某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求食品公司支付2013年4月6日至2013年10月9日未签订书面劳动合同的双倍工资15400元。劳动人事争议仲裁委员会支持了刘某要求的双倍工资的仲裁请求。某食品公司不服该仲裁裁决，向法院起诉要求不支付该双倍工资，并提出2013年3月6日与刘某的劳动合同到期后，未签订劳动合同的原因是刘某拒绝签订劳动合同，造成未签订劳动合同的事实的过错在刘某。法院查实，与刘某一起劳动合同至2013年3月6日到期的共有职工8人，其余7人均已与食品公司签订了劳动合同。因此，可认定，造成未签订劳动合同的原因在于刘某，系食品公司与刘某协商签订劳动合同事宜，刘某拒绝与公司签订劳动合同。

　　【分歧】

　　关于某食品公司应否向刘某支付未签订劳动合同的双倍工资，形成了两种不同的意见：

　　一、某食品公司未在劳动合同到期后的一个月内与刘某签订书面劳动合同，应当支付一个月后未签订劳动合同的双倍工资。

　　二、虽然某食品公司与刘某没有及时签订书面劳动合同，但造成这一事实的过错在刘某，如果支持双倍工资，会造成其他劳动者效仿，不利于社会诚信体系的建立，因此，不应当支付未签订劳动合同的双倍工资。

　　【评析】

　　《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，用人单位与劳动者签订书面劳动合同，是用人单位的强制性义务。用人单位只要未在用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，就要付出双倍工资的代价。

　　本案的焦点问题是因劳动者的原因未签订劳动合同，用人单位继续留用的，用人单位是否应当向劳动者支付未签订书面劳动合同的双倍工资。对此问题，《劳动合同法实施条例》第五条规定：劳动者拒绝与用人单位签订劳动合同，经用人单位书面通知后，劳动者仍不与用人单位签订劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动合同，并无需向劳动者支付经济补偿金。第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。因此，在刘某拒绝签订劳动合同的情况下，食品公司应当行使合同的终止权，在书面通知刘某签订合同无效后，依法终止与刘某的劳动合同，但食品公司未行使合同终止权，而是继续留用，应当为自己的行为付出法律规定的代价。因此，应当向刘某支付未签订书面劳动合同的双倍工资。

【案件背景】

　　供热业务外包，锅炉工意外死亡引发劳动争议

　　刘女士和丈夫曹某均是外来务工人员，曹某生前经人介绍到承德市某机械公司从事烧锅炉工作。2014年11月28日，曹某在下班途中发生交通事故，经抢救无效死亡。

　　事情发生后，某机械公司以公司冬季供热业务外包给某商贸公司为由，不承认与曹某存在劳动关系。刘女士为此向劳动仲裁委申请仲裁，要求认定某机械公司与丈夫存在事实劳动关系。

　　劳动仲裁经过审理后查明，在2014年度以前，某机械公司均将冬季取暖业务外包给承德某商贸公司。2014至2015年度，公司与承德某商贸公司洽谈承包冬季取暖业务，承德某商贸公司2014年11月7日，向某机械公司出具了报价单，报价与上年度一致，承包费用为19万元。11月11日某机械公司作出决定，将冬季供热业务继续发包给承德某商贸公司，费用为18万元，某机械公司将书面供热承包协议交给承德某商贸公司，但该商贸公司未在协议书上签字盖章。2014年11月13日，刘女士的丈夫曹某来到某机械公司处，开始烧锅炉工作，至曹某发生交通事故时，承德某商贸公司仍然未在承包协议上签字盖章。

　　最终，劳动仲裁裁决被申请人某机械公司与申请人刘女士的丈夫曹某存在事实劳动关系。

　　【律师评析】

　　外包业务要在协议生效的前提下实施

　　律师介绍，这是一起确定用工主体责任的劳动争议案件。本案中，某机械公司作出决定，将冬季供暖业务发包给承德某商贸公司，在未签订2014至2015年度冬季供热协议的情况下，以强调2014年度以前均将冬季取暖业务发包给承德某商贸公司，来说明申请人曹某与承德某商贸公司存在事实劳动关系，缺乏事实及法律依据。

　　被申请人某机械公司在明知冬季供热协议对方单位未签字盖章的情况下，就开始冬季供热工作，在操作程序上存在瑕疵。据此，应确认被申请人某机械公司与曹某存在事实劳动关系，应当承担用工主体责任。

　　律师特别提示，根据我国法律规定，用人单位可以将某项业务发包给其他单位，但一定要形成书面的协议，在协议生效的前提下组织实施。本案中，某机械公司操作程序有瑕疵，承担了用工主体责任，造成了不必要的经济损失，应当引以为戒。

市民常先生：我在一家单位工作已3年，劳动合同尚未到期，现在想辞职，请问与单位协商解除劳动合同该由谁先提出？我们劳动者有自主辞职权吗？  　　北京郭律师：根据《劳动合同法》第36条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。协商解除劳动合同的条件同变更劳动合同的条件一样，只要双方协商一致就可以提前解除劳动合同。但是，哪一方首先提出解除的请求后果完全两样，劳动者首先提出解除请求的，用人单位可以不支付经济补偿金;用人单位首先提出解除劳动合同的，要向劳动者支付经济补偿金。

   持续数年之久的 “曲乐恒状告辽足案”终于有了结果。辽宁省沈阳市和平区法院近日一审判定，原辽宁足球队队员曲乐恒与辽宁足球俱乐部间存在劳动关系，且需保留劳动关系，辽足需支付曲乐恒各项赔偿共计291万元。     曲乐恒今年33岁，10年前，他身披7号战袍代表辽宁足球队参加中国足协超霸杯赛，并凭借三粒进球，帮助球队以4：2完胜山东队，夺得超霸杯冠军。然而此后的一次车祸，彻底改变了他的人生。     2008年7月，受上级委托的原沈阳市劳动和社会保障局对曲乐恒作出工伤认定，认定曲乐恒构成工伤。     据悉，曲乐恒在履行完工伤认定法律程序后，即向沈阳市和平区法院提出诉讼，以“自己经鉴定已构成二级残疾”等为由，请求判令辽宁足球俱乐部继续履行劳动合同，给予赔偿以及必要的生活保障。     法院认为，曲乐恒与辽宁足球俱乐部签订的 《职业运动员工作合同》，是双方当事人真实意思的表示，并已实际履行，合法有效。现曲乐恒经鉴定已构成工伤二级残疾，依据工伤保险条例相关规定，保留劳动关系，退出工作岗位并享受相关的工伤待遇，辽足应继续履行劳动合同。

《劳动合同法》第36条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。协商解除劳动合同的条件同变更劳动合同的条件一样，只要双方协商一致就可以提前解除劳动合同。但是，哪一方首先提出解除的请求后果完全两样，劳动者首先提出解除请求的，用人单位可以不支付经济补偿金;用人单位首先提出解除劳动合同的，要向劳动者支付经济补偿金。   论坛登不上‘补昨天