咨询培训项目处+劳动法律重点知识和典型案例分析+2016.6.30

咨询培训项目处+劳动法律重点知识和典型案例分析+2016.5.31

案件回放：2012年4月1日，谢某因病住院治疗，向公司部门主管请病假1个月，后因手术需卧床恢复数月，谢某又口头续假两个月。2012年5月29日，该公司发出公告以谢某请假逾期未归，且未办理续假手续，违反公司请假制度为由，对谢某按自动离职处理。

　　谢某与公司签有正规劳动合同。经与公司协商未果，谢某决定通过法律途径维护其权益。公司后经苏州市中级人民法院调解达成协议，向谢某赔偿15000元。

　　律师点评：

　　劳动者在进入企业工作的时候，应先签订劳动合同;在公司侵害劳动者利益的时候，劳动者首先应证明劳动关系的存在;其次应证明公司的行为违反了相关的合同约定或相关的法律规定。我国法律规定，员工处于法定医疗期内，用人单位不得解除劳动合同。本案中，吴江某公司擅自解除与谢某的劳动关系，违反了法律的规定。

用人单位不和员工签劳动合同，打官司时为了不赔偿员工，还在劳动合同上伪造劳动者签名。近日，通州法院判决该单位败诉，赔偿劳动者1.3万余元。

　　黄某原是通州一家肥业公司职工，入职后双方未签订劳动合同，后黄某向仲裁委申请仲裁，要求公司支付其未签订劳动合同双倍工资差额、未缴纳养老及失业保险损失赔偿金等。仲裁期间，肥业公司拿出一份劳动合同，上面显示有黄某签字。但黄某称非他所签，申请笔迹鉴定，结果显示确实不是黄某所签。仲裁委裁决由肥业公司给付黄某1.3万余元。肥业公司不服，向法院起诉。

　　经法官核实，合同中黄某的笔迹与黄某在工资表中的签字不同。最终，法院判决肥业公司败诉，维持了仲裁委的裁决。

某服装有限公司经过面试、口试、笔试后，决定招用王女士。王女士提出签订一年期的劳动合同，公司人事部经理却对王女士说：“按照公司的规定，凡是新招用的职工要先签订3个月的试用期合同，试用期过后且合格者才能签订正式的劳动合同。”王女士认为该公司的做法违反了《劳动法》的规定，于是到劳动监察大队举报。劳动监察大队根据调查的事实，责令该服装有限公司立即纠正签订试用期合同的违法行为，与新招用的职工签订书面劳动合同。

　　适用法条

　　《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”

　　《劳动合同法》第19条第4款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”

　　专家点评

　　在招聘新员工时，企业为了占据主动，防止被“套牢”，往往同试用期内的员工不签订正式的劳动合同或只签订一纸“试用期合同”，待试用期过后再与劳动者签订劳动合同。其实这种做法是违反法律规定的。根据《劳动合同法》规定，劳动者和用人单位建立劳动关系，就应当签订劳动合同。试用期是劳动者和用人单位劳动关系的一种表现形式，所以也应当签订劳动合同。劳动者和用人单位双方同意建立劳动关系，用人单位应当在劳动者开始工作之时就与其签订劳动合同。因此，劳动者与用人单位签订劳动合同的时间应在试用期之前。

　　还需要指出的是，对于新上岗的劳动者，用人单位与劳动者可以约定试用期也可以不约定试用期。如果用人单位与劳动者约定试用期，试用期应在劳动合同中约定。本案中用人单位将试用期与劳动合同分隔开来，这种做法是错误的。试用期过后再与劳动者签订劳动合同，不仅是违法的，而且也可能将用人单位自己“套牢”。实际上这种做法往往是弄巧成拙，最终是适得其反。

【案例】

　　孙某与A公司于2012年7月11日签订《协议》，协议规定：孙某负责B区超市及商店蒙牛奶业务，劳务报酬按销售额5%提成，每月据实结算。孙某在负责片区内自行聘用人员，产生的一切费用由孙某承担，在每月初由A公司预支费用给孙某聘用的人员，月底在孙某提成款中扣除。孙某2012 年8月聘用王某在某超市从事蒙牛促销员，报酬按王某每月销售总额的2%提成，发放形式根据A公司与孙某签订的《协议》，由A公司预支报酬给王某。2013 年2月，该超市蒙牛牛奶撤架，王某不再从事促销业务。王某认为A公司作为劳动关系用工主体，应该支付其双倍工资、经济补偿和缴纳社会保险。由于意见不一致，王某向当地劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。仲裁委员会受理后，在调解无效的情况下，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一款的规定，裁决如下：驳回王某的仲裁请求。

　　【案例分析】

　　本案焦点主要是王某与A公司劳动关系是否成立。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

　　(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。

　　(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。

　　(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”A公司与孙某签订的《协议》，从劳动关系及劳务关系的法律特征表现来看，双方形成应为劳务关系，而王某按照与孙某口头约定，促销蒙牛牛奶，按促销额2%提成，取得报酬，服从超市的规章制度，形成的关系应为劳务关系。

　　因此，对王某要求A公司支付其双倍工资、经济补偿和缴纳社会保险的请求，仲裁委依法不予支持。

刘先生在一家合资公司工作，任业务部经理，2006年8月份，公司以刘先生不胜任业务部经理工作，影响公司业务的推动和开展为由，向刘先生发出了解除劳动合同的通知。刘先生不服，把公司告到了劳动争议仲裁委员会。在仲裁调查中，公司称是以四个理由来认定刘先生不胜任工作，对其解除劳动合同的。首先，刘先生任职以来的考核成绩不佳，在公司七个部门经理中，刘先生在全年12个月中有8个月排名第五，全年总成绩也排名第五。根据《考核制度》，该考核结果应判定为“一般”，达不到“中等”水平；其次，刘先生工作纪律较差，经常迟到，全年共迟到50多次，最高记录1个月迟到14次；再次，其他几个部门的经理均认为其团队合作性差；最后，在业务上拓展无任何思路、举措。


在该案例中，公司所说的理由是否可以构成员工不胜任工作的理由呢？公司解除劳动合同的决定是否正确？


法律分析


该案例涉及到的主要问题是对不胜任工作的员工解除劳动合同的程序和方式，以及如何确定员工是否胜任工作。我国《劳动法》第二十六条第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以单方解除劳动合同。由此可见，以不胜任工作为由解除劳动合同的前提必须是劳动者存在不胜任第一个岗位的情形，然后经过用人单位培训或调整岗位以后，又出现了第二次不胜任工作的情形，用人单位才可以以不胜任工作为由解除员工的劳动合同。并且，用人单位对员工的两次不胜任工作需要承担举证责任。在这样的一个前提下，解除劳动合同还需要履行提前30日通知的程序义务。


在本案中，公司以不胜任工作为由解除与刘先生的劳动合同，至少存在两个漏洞，一是不存在两次不胜任工作的前提，二是没有履行提前30日通知的义务。因此，公司解除刘先生劳动合同的做法是不合法的。


关于如何确定员工是否胜任工作，《劳动法》没有明确的规定，是法律留给企业的“自留地”，如何确定员工是否胜任工作由企业自己来确定，这是企业用工自主权的体现。但是法律没有作出规定，并不是说企业就可以随意以不胜任工作为由来解除劳动合同。首先企业要有对员工考核的标准，即在企业的内部规章制度里，要有对工作业绩进行考核的标准；其次，考核标准需要履行向员工告知的程序；再次，企业要有员工不胜任工作的证据，并且这些证据要与考核标准相对应。这就是法律赋予企业自主权的同时也对企业进行合理限制，以防止企业单方滥用权力。


在该案例中，公司的四个不胜任工作的理由是不成立的。对于第一个理由，刘先生在八个部门经理中，全年考核位列第5名，依照公司规定是工作一般或中等的水平，所以这样一个考核结果恰恰说明了刘先生是称职的，尽管不是优秀。以此来证明刘先生不胜任工作，是站不住脚的。对于第二个理由，如果刘先生全年多次违纪的确存在，并且公司对违纪也有规定的话，则刘先生构成了严重违纪。但违纪与不胜任工作是两个不同的解除劳动合同理由，公司可以以严重违纪为由解除与刘先生的劳动合同，但严重违纪不能证明不胜任工作。至于第三个和第四个理由，也证明不了不胜任工作的情况。


专家意见


1.企业以不胜任工作为由解除劳动合同的，一定要做到先有考核制度，并且经过公开告知程序，然后再作处理。


2.不胜任工作的考核制度，一定要分类规定详细，对不同的工作岗位，如销售、技术、客服等岗位要有不同的考核标准，标准要尽量细化。


3.以不胜任工作为由解除劳动合同的，要搜集员工不胜任工作的证据，证据还应与公司的规章制度对应。

伴随着国内社会经济的发展，越来越多的劳动岗位可供选择，职位薪资等问题弹性大，导致职位人员不稳定，合同中段时有发生。上海劳动争议律师指出，通常很多人在劳动合同上容易陷入误区，特别是续签与否的问题上。

　　案例：高先生与所在公司签订3年期劳动合同，于2011年11月10日到期后未续签。今年2月10日，公司提出与高先生解除合同，高先生要求公司对未续签劳动合同时间段(3个月)的双倍工资补偿?

　　上海劳动争议律师分析：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：劳动合同 期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。《劳动 部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条也规定：“劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。”上述解释与规定明确了这样一种法律关系：即未续签劳动合同情形下，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，“视为续订劳动合同”。 既然是“视为续签劳动合同”，理所当然不符合《劳动合同法》第八十二条规定情形。因为该条法律规定的是“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动 者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。可见，该条法律强调的“用工之日起”，这个用工之日是指劳动关系建立之日，既然是劳动关系建立 之日，应该是指首次建立用工合同，并没有明确地将续签劳动合同问题包含在内。所以高先生也就不能主张支付“双倍工资”了。

　　从以上案例上可以看出，现行国家劳动法仍然没有普及到位，诸多劳动者在法律上仍然存在盲点。上海劳动争议律师指出：相关劳动者应该进行自我法律提升，为自己今后的职业道路做更充分的法律准备。

案由

申诉人:艾某,女,22岁,某橡胶制品厂工人。

被诉人:某橡胶制品厂。

法定代表人:李某,某橡胶制品厂厂长。

被诉人于1995年1月13日以“试用期内,经发现不符合录用条件”为由,解除了与申诉人的劳动合同。申诉人于1995年4月2日向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请,要求继续履行与被诉人的劳动合同。

调查过程

申诉人于1994年3月10日与被诉人签订了为期五年的劳动合同,合同中规定试用期为一年。1995年11月,申诉人自感全身乏力,经常头晕、恶心。经医院诊断为生产中常用的一种有毒原料过敏症。被诉人此后曾经几次提出调动申诉人的工作岗位,均被拒绝。申诉人提出,在高中学习期间,曾经掌握了中英文打字技术,要求到厂部的科室工作。因厂里实行严格的科室人员的定员标准,申诉人未能如愿。之后,申诉人一直请病假。被诉人于1995年1月13日以“试用期内,经发现不符合录用条件”为由,解除了与申诉人的劳动合同。

分析意见

1.被诉人与申诉人之间的劳动合同约定试用期为一年,违反了《中华人民共和国劳动法》第二十一条规定。根据该条规定,劳动合同可以约定试用期,但试用期最长不得超过六个月,因此,被诉人与申诉人在劳动合同中约定的试用期因违法而无效。所以被诉人不得以“试用期内,经发现不符合录用条件”为由,而解除劳动合同。

2.根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条第(二)项规定,被诉人在申诉人依法享受的医疗期限内,不得解除劳动合同。

3.根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条第(三)项规定,在劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的,用人单位可以提前三十日采用书面形式通知劳动者本人而解除劳动合同。因此,被诉人在给予申诉人医疗期后,可以依据上述规定解除劳动合同。

调查结果

1.撤销被诉人于1995年1月13日以“试用期内,经发现不符合录用条件”为由,而解除与申诉人的劳动合同的决定。

2.被诉人应当给予申诉人三个月的医疗期。

3.被诉人与申诉人可就变更原劳动合同达成协议,协议不成的,被诉人可以依照劳动法规定, 解除与申诉人的劳动合同。

经验教训

1.在本案中被诉人不能以“试用期内,经发现不符合录用条件”作为解除劳动合同的理由。按照《中华人民共和国劳动法》第二十一条的规定,劳动合同的试用期最长不得超过六个月。1986年国务院《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第六条亦规定,劳动合同的试用期为三至六个月。实践中的劳动合同试用期只能在这一范围内规定。因此,争议双方当事人签订的合同中,试用期的条款是一种无效条款,当然也就不能由被诉人用作解除合同的理由。

2.双方当事人提出的调动工作岗位的意见,均遭到对方的拒绝,这在劳动合同的履行过程中是法律允许的。调动工作岗位属于合同的变更,而按照法律的规定,变更合同需要当事人协商同意。在本案中,劳动合同签订时所依据的客观情况的确发生了重大的变化,申诉人已经不具备在原定的工作岗位上履行合同的能力,劳动合同无法继续履行。当用人单位的调动工作的要求不能得到劳动者的同意时,按照《中华人民共和国劳动法》第二十六条第三项的规定,用人单位可以解除劳动合问。

3.申诉人在争议发生的前后,一直患病。根据《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第二十六条的规定,劳动合同制工人患病或非因工负伤,按照其在本单位工作时间的长短,给予三个月至一年的医疗期。申诉人在被诉人的工作时间已经有一年零八个月,她应享有三个月以上的医疗期。在规定的医疗期内,按照《中华人民共和国劳动法》第二十九条第二项和《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第十四条第三款的规定,被诉人不得解除合同。如果申诉人在医疗期满后,仍然不能从事原岗位的工作,被诉人可以此为理由,解除劳动合同。